Makler sind Gewerbetreibende, die Verträge vermitteln. Zu unterscheiden ist zwischen Zivilmaklern und Handelsmaklern. Handelsmakler befassen sich nur mit der Vermittlung von Verträgen über Gegenstände, die im Rahmen des Handelsverkehrs eine Rolle spielen (Waren, Wertpapiere, Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete). Ihr Recht ist in den §§ 93 – 104 HGB geregelt. Zivilmakler befassen sich mit Verträgen, deren Regelung im BGB angesiedelt ist (Mietverträge, Kaufverträge über Grundstücke, Darlehensverträge).
Für sie gelten die Vorschriften der §§ 652 – 655 BGB. Zivilmakler können – im Gegensatz zum Handelsmakler – also schon dann einen Provisionsanspruch erwerben, wenn es infolge ihres Nachweises einer Vertragsgelegenheit zu einem Vertragsabschluss kommt. Voraussetzungen für den Provisionsanspruch sind ein Provisionsversprechen dessen, der zahlen soll, eine Maklertätigkeit (Nachweis oder Vertragsvermittlung), Zustandekommen des mit der Maklereinschaltung beabsichtigten Vertrages (Kaufvertrag, Mietvertrag) und ein Ursachenzusammenhang zwischen der Maklertätigkeit und dem Zustandekommen des beabsichtigten Vertrages.
Beim Vermittlungsmakler kann ein Provisionsanspruch auch dann entstehen, wenn der abgeschlossene Vertrag vom ursprünglich beabsichtigten abweicht. Voraussetzung aber ist, dass dieses Abweichen auf die Vermittlungsbemühungen des Maklers zurückzuführen ist.
Das Problem des zivilen Maklerrechts besteht darin, dass einerseits der Makler nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt ist, für den Auftraggeber tätig zu werden; andererseits der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, erbrachte Maklerleistungen “abzunehmen”. Er kann jederzeit den erteilten Auftrag widerrufen, andere Makler zusätzlich einschalten, die Objektangebotsbedingungen beliebig ändern usw. Das entzieht dem Makler die Möglichkeit, seinen Kosten- und Zeiteinsatz vernünftig zu kalkulieren. Makler weichen deshalb in der Regel auf die Vereinbarung von Alleinaufträgen aus.
Wird ein Makler für beide Parteien provisionspflichtig tätig, spricht man von einem Doppelmakler.
Während der Makler allgemein die Interessen seines Auftraggebers zu vertreten hat, muss er im Fall der Doppeltätigkeit bei der Vermittlung eine neutrale Position beziehen. Verletzt er die Neutralitätspflicht, verwirkt er seinen Provisionsanspruch gegenüber demjenigen der beiden Auftraggeber, der benachteiligt wurde.
Die beiden Positionierungen der Makler können zu unterschiedlichen wirtschaftlichen Ergebnissen führen. Ein Makler, der Interessen-Vertreter einer Partei ist, wird eine höhere Erfolgsquote haben als ein neutraler Vermittler, der durch seine Neutralitätspflicht in seinen Aktivitäten gehemmt wird. Andererseits gilt beim Makler als einseitigem Interessen-Vertreter natürlich auch der Grundsatz: “Wer zahlt schafft an”.
Sehr problematisch ist die Konstellation Makler zu Auftraggeber, wenn beide Seiten miteinander wirtschaftlich oder rechtlich verflochten sind. Wenn z. B. ein Bauträger an einer Makler-GmbH beteiligt ist, die die Bauträgerobjekte vertreiben soll, dann ist wegen der wirtschaftlichen Verflechtung ein Provisionsanspruch gegenüber dem Erwerber eines Bauträgerobjektes ausgeschlossen. Der Bauträger kann natürlich eine Provision bezahlen.
Wer das Gewerbe eines Immobilienmaklers, Gewerberaum- und Wohnungsmaklers betreiben will, muss hierfür eine Erlaubnis nach § 34c der Gewerbeordnung (GewO) beantragen. Die erlaubnispflichtige Tätigkeit wird hier mit dem Nachweis von Vertragsabschlussgelegenheiten oder Vermittlung von Verträgen über “Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume oder Darlehen” umschrieben. Die Erlaubnis wird nur erteilt, wenn der Antragsteller die für den Betrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzt und sich in geordneten Vermögensverhältnissen befindet. Wer ohne Erlaubnis gewerbsmäßig als Makler tätig wird, begeht eine Ordnungswidrigkeit und muss mit Verhängung eines Bußgeldes rechnen.
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